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  • Susana Gonzalez Derecho Digital y Tecnológico

    Susana Gonzalez

Control empresarial de las comunicaciones electrónicas de los trabajadores

La empresa puede controlar las comunicaciones electrónicas de los trabajadores.

Lo normal es que las empresas no espíen. Las empresas pueden controlar las comunicaciones electrónicas y uso de activos tecnológicos de la empresa puestos a disposición de los trabajadores para trabajar, siempre que informen previamente al trabajador, sin que por ello se les prive de su derecho a la privacidad.

Ya habíamos tenido ocasión de tratar el tema de la privacidad en el trabajo y el control empresarial de medios de comunicación, del que procede Sentencia del Tribunal de Estrasburgo hecha pública ayer.

De nuevo ayer se desató una batalla de titulares de noticias confusos o no siempre bien documentadas. Esperemos que el hecho de que se proporcione información contradictoria no sea consecuencia de no haber leído bien la sentencia publicada ni de que su publicación haya sido en inglés.

Ayer tuvimos ocasión de tratar este tema en el programa Mediodía en la COPE con José Luis Pérez y Pilar Cisneros, resultando sorprendente que la mayoría de las personas entrevistadas al respecto al azar en la calle desconocían la situación.

Os dejo aquí la entrevista:

En contra de lo leído en algunos titulares, la citada resolución del Tribunal Europeo de Derechos Humanos no determina que la monitorización de las comunicaciones electrónicas de un empleado sea una violación de su derecho a la privacidad; ni que se haya ratificado que la empresa no puede legalmente controlar dichas comunicaciones.

En la instancia anterior se habían valorado cuestiones como que el demandante había hecho uso de su derecho a la contradicción (formulando sus argumentaciones) y que la empresa tenía informados a los trabajadores de la prohibición del uso personal de los activos tecnológicos de la empresa, habiéndose probado que el demandante conocía dicha prohibición y aun con todo utilizaba dichos activos para sus comunicaciones personales.

Leída la sentencia, resuelve amparar al demandante Sr. Bărbulescu, a quien en la instancia anterior le habían rechazado su petición, porque la empresa no le había informado previamente de la posibilidad de control sus comunicaciones electrónicas más allá de la restricción o prohibición de uso privado de los medios tecnológicos.

La empresa, propietaria de los activos tecnológicos (ordenador de sobremesa, portátil, móvil, cuenta de correo electrónico, internet, etc), tiene capacidad de control y acceso al contenido almacenado y compartido a través de dichos activos, siempre que haya habido una información transparente y clara previa al inicio del control o monitorización.

Control empresarial correo electronicoDe hecho, en el caso de la sentencia finalmente se da la razón al trabajador por no evidenciarse que previamente se le hubiera informado, además de no evidenciarse tampoco que el incumplimiento de la norma interna de la empresa prohibitiva del uso personal hubiera supuesto un riesgo importante para la empresa.

La resolución concluye en una falta de proporcionalidad entre el hallazgo (comunicaciones privadas algunas de ellas incluso de contenido sexual) y el despido como consecuencia del incumplimiento de la norma interna de prohibición de uso personal de los activos, al no advertirse que el demandado con ello estuviera realizando online una actividad ilegal o hubiera expuesto de hecho a la empresa a cualquiera de dichos riesgos.

Es decir, se valora que, no habiendo información previa por parte de la empresa de la posibilidad de ese ejercicio de control de sus activos, el mero hecho de prohibir el uso personal sin que se haya puesto en riesgo la información de la empresa, su seguridad o el funcionamiento de la empresa, no resulta suficientemente proporcional como para motivar el despido, por más que suponga un incumplimiento de la normativa interna de la organización. La resolución concluye así que es preciso buscar un equilibrio entre el respeto al derecho a la intimidad y la inviolabilidad de las comunicaciones y el derecho de la empresa a tomar medidas para garantizar su buen funcionamiento e incluso investigar posibles conductas delictivas en uso de activos empresariales.

Como resultado, la sentencia concluye que el fallo supone un reconocimiento suficiente como para compensar el daño inmaterial al trabajador sin que se condene a la empresa a indemnización alguna.

Sin embargo, el hecho de que la sentencia no absuelva a la empresa en este caso concreto no quiere decir que taxativamente no pueda ejercerse el control de las comunicaciones sino que debe cumplirse el requisito de la previa información de la facultad de ejercicio de control y, a ser posible de las concretas operaciones de control que pueden llegar a realizarse.

Para controlar las comunicaciones electrónicas de los trabajadores debe previamente informarse de la posibilidad de dicho control.

Es necesario que la empresa informe a los trabajadores de si permite o no el uso de los activos de la empresa para uso personal o no; y, además, de si la empresa potencialmente puede ejercer un control sobre el uso de los activos de la empresa, a pesar de lo cual, no todo vale.

En el caso de dicho ejercicio de control dependiendo de la transparencia, legitimación y proporcionalidad de la información, del control y de la consecuencia que se derive para el trabajador, podremos seguir teniendo procedimientos judiciales en los que se analice caso a caso este asunto.

Control empresarial comunicaciones electronicasEstaréis conmigo en que no es lo mismo lo mismo que un trabajador, al que no se le prohíbe el uso de los activos de la empresa para uso personal, utilice el ordenador cada día en la media hora de receso para el almuerzo para acceder a sus perfiles en redes sociales (no lo tiene expresamente prohibido en este supuesto), a que no haga otra cosa durante su jornada laboral que chatear en Facebook, o que constantemente esté de shopping online; o que esté, por ejemplo, compartiendo con un tercero listado de clientes de la empresa, información confidencial o especialmente protegida, datos personales de trabajadores, clientes o proveedores.

No, no es lo mismo, ni tiene legalmente las mismas consecuencias para la empresa, responsable final de ejercer el control del cumplimiento normativo e incluso de prevenir la comisión de delitos en su seno y en el uso de sus activos.

La empresa es responsable de determinados actos cometidos por sus trabajadores si no ejerce el debido control.

Es la empresa quien ha de regular las políticas de uso adecuado y permitido de sus activos y adaptarlo a la legalidad vigente si no quiere incurrir en sanciones, e incluso en penas por ilícito penal. Los trabajadores deben adheriste al código de buenas prácticas, Código ético, código de conducta o cualquier otra norma interna que sirva de regulación interna de esta y otras cuestiones. Los trabajadores conocedores de las normas de la empresa deben incluso para prevenir su propia responsabilidad.

Porque cuando la empresa ejerce el debido control de cumplimiento legal y se encuentra organizada en su estructura de cumplimiento, manteniendo a los trabajadores informados de las decisiones tomadas para el control del cumplimiento; si éstos cometen un ilícito penal o civil saltándose los procedimientos establecidos para precisamente evitarlo, podrán ser ellos los declarados los responsables directos.

Cómo informar del posible ejercicio de control de comunicaciones electrónicas en el trabajo.

Generalmente se acompaña en un anexo al contrato o como cláusula contractual firmada por el trabajador, de la que se solicita una firma de lectura y recepción. Informar no significa aprobar. Es decir, en puridad el trabajador no tiene por qué aceptar o rechazar una cláusula que se informa como política empresarial. Sin embargo, la empresa debe guardar la evidencia de haber comunicado a los trabajadores dicha política o procedimiento de forma clara y transparente.

Por qué sigue habiendo opiniones enfrentadas.

En la entrevista no entramos a valorar esta cuestión. Sin embargo, mi apuesta respecto de que haya habido casi tantos votos favorables al fallo como desfavorables, es que en realidad teniendo la restricción o prohibición del uso personal debidamente comunicada por la empresa a los trabajadores, un sector de decisión en el tribunal pudo apoyar la resolución anterior que negaba al trabajador la reclamación efectuada en base a ello, hubiera o no informado la empresa del ejercicio del control.

Es decir, la prohibición de dicho tipo de uso debería ser suficiente como para que el trabajador no albergue una expectativa de privacidad en el uso de un activo de la empresa del que se le prohíbe el uso privado o para cuestiones personales.

Créditos fotografía 1: Negocios de fotografía creado por Kaboompics - Freepik.com

Créditos fotografía 2: Tarjeta de visita de fotografía creado por Pressfoto - Freepik.com

 

 

By | 2017-09-07T11:06:21+00:00 septiembre 6th, 2017|Blog, Derecho Digital|0 Comments

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Abogado especialista en Derecho Digital y Tecnológico, seguridad de la información, Auditora jefe ISO 27000, protección de datos y Ciberseguridad, innovación, estrategia digital, marketing y comunicación #AlwaysON©

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